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上海劳务外包的新用工模式
- 2018-12-10 13:43 -

随着法律层面对劳务派遣的限制日益增多,不少企业纷纷转而采取劳务外包形式,笔者接到来自企业和劳动者的相关咨询也呈增长之势。

无论劳务派遣还是劳务外包,从企业的角度主要都是为了省心,以腾出一部分用于劳动关系管理的精力。

    那么,劳务外包和劳务派遣相比,主要存在哪些区别呢?

    与 《劳动合同法》 有专门规定的“劳务派遣”不同,“劳务外包”本身并非一个法律概念,其核心内容是发包人将部分业务或工作内容交由承包人完成,发包人按照约定向承包人支付外包费用,外包的业务或工作内容一般为发包人的非核心业务。

    实践中,不少承揽合同、委托合同都可以归入劳务外包范畴,常见的劳务外包形式包括生产线外包、仓储物流外包、辅助岗位外包(如保安、保洁、餐饮等)、短期项目外包、人力资源外包、培训咨询外包等。

    今年3月1日起实施的《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定:“用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。”这一条款让劳务外包的发包人很紧张,深恐其使用的劳务外包一不小心被认定为劳务派遣。

依据法律规定及实务,劳务外包与劳务派遣主要有六大区别,只要使用得当,劳务外包并不会被视为劳务派遣:

    1、法律适用不同。

    劳务外包主要适用合同法,即发包企业和承包企业之间为合同关系,发包企业和承包企业的员工之间没有劳动关系;而劳务派遣则适用劳动合同法,劳动合同法更多地体现对劳动者这一弱势群体的关照,比如用工单位在具备法定退回条件时方可向劳务派遣单位退回劳动者。

    2、对劳动者的管理权限不同。

    劳务外包中,从事外包劳务的劳动者由承包人直接管理,发包人不得直接对其进行管理,发包人的各种规章制度也并不适用于从事外包劳务的劳动者,否则就相当于一只脚迈入了劳务派遣的门槛;而劳务派遣中的劳动者,主要由用工单位直接管理,用工单位的各种规章制度适用于被派遣劳动者。

    对劳动者管理权限的不同,是劳务外包和劳务派遣最核心的区别,要想做到“真外包”,发包人必须切断对从事外包劳务劳动者的直接管理,发包人的要求、指令应直接下达给承包人在外包劳务现场指派的管理人员。

    3、劳动风险的承担不同。

    劳务外包的核心要素是工作成果,发包人关注的是承包人交付的工作成果,至于承包人如何完成工作,发包人并不关心,承包人只有在工作成果符合约定时才能获得相应的外包费用,从事外包劳务劳动者的劳动风险与发包人无关;劳务派遣的核心要素是劳动过程,劳务派遣单位对被派遣劳动者的工作结果不负责任,被派遣劳动者有可能“成事”,也可能“败事”,成败的风险都由用工单位承担。

    4、用工风险的承担不同。

    劳务外包中,承包人招用劳动者的用工风险与发包人无关,发包人与承包人自行承担各自的用工风险,各自的用工风险完全隔离;劳务派遣作为一种劳动用工方式,用工单位系劳务派遣三方法律关系中的一方主体,需承担一定的用工风险,比如劳务派遣单位违法给被派遣劳动者造成损害的,用工单位与劳务派遣单位需承担连带赔偿责任。

    5、经营资质要求不同。

    劳务外包中的承包人一般没有特别的经营资质要求,除非有特别法的规定;而劳务派遣单位则必须是严格按照劳动合同法规定设立的、获得劳务派遣行政许可的法人实体。

    6、会计处理不同。

    在劳务外包活动中,承包人在发包人支付的外包费用中向从事劳务外包工作的劳动者支付劳动报酬,劳务外包费用不纳入发包人的工资总额;在劳务派遣中,劳务派遣人员工资总额纳入用工单位工资总额的统计范围,具体包括用工单位负担的基本工资、加班工资、绩效工资以及各种津贴、补贴等。